L’oggetto del contratto di leasing in costruendo

La definizione recata dall’art. 3, c. 15-bis del Codice dei contratti per cui l’oggetto del contratto è «la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori» richiama direttamente quella del contratto misto riportata all’art. 14, c.1 del medesimo Codice, mentre l’ulteriore previsione, contenuta nell’art. 160-bis, c. 1 per la quale il contratto «costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo» rappresenta la fissazione legale del tipo contrattuale prevalente nell’ambito del contratto misto.

Da questa iniziale notazione discendono due importanti conseguenze sia per la definizione dell’oggetto, sia per la disciplina applicabile.
La prima è che, pur se i servizi finanziari assorbono integralmente, in termini di valore, anche i lavori, il contratto resta un appalto pubblico di lavori salva motivata valutazione di «mera accessorietà» dei lavori rispetto, è da intendersi, alle forniture che pure possono entrare nell’oggetto del contratto.

La seconda è che, sempre salva motivata valutazione di «mera accessorietà» dei lavori, il quadro di riferimento complessivo sarà rappresentato dalle disposizioni del Codice e quindi, attesa l’estensione dell’istituto a tutti i «committenti tenuti all’applicazione» del Codice (1), sarà necessario distinguere tra:
a) committenti operanti nei settori ordinari per i quali troveranno diretta applicazione sia le disposizioni contenute nella parte II, titolo III del Codice sia il corredo regolamentare del Codice in materia di lavori;

b) committenti operanti nei settori speciali i quali, alternativamente, potranno disciplinare in via autonoma le obbligazioni delle parti ovvero, nel rispetto del principio di proporzionalità, applicare le medesime disposizioni dettate dalla parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base all’art. 206 del Codice, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.

La precisazione del quadro di riferimento normativo consente di ricomprendere nell’oggetto del contratto tutte le attività indicate nell’allegato I al Codice comunque dirette alla realizzazione di un’opera che assumerà la qualifica di «opera pubblica» o di «opera di pubblica utilità» secondo una nozione «funzionale» che supera l’ostacolo rappresentato dal fatto che, fino al riscatto, l’opera resta di proprietà del soggetto finanziatore-società di leasing (2) e consente, anche sul piano concettuale, di travalicare i limiti dettati dalle altre disposizioni  stesso Codice al ricorso al «contraente generale» (3).

Articolo di Stefano Sorrentino

Note
1. Art. 160-bis, c. 1, d.lgs.  163/2006.

2. Su cui v. anche il prossimo articolo in via di pubblicazione Leasing di completamento di opere o lavori pubblici e regime dei beni e delle aree.

3. Nel presente lavoro la figura del contraente generale non è trattata diffusamente ritenendosi da un lato che la disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici (v. artt. 176-179) sia sufficientemente dettagliata e non determini i problemi che, invece, sono presenti per l’affidamento in appalto, dall’altro che si tratti di un sistema di affidamento e di esecuzione del leasing di opere pubbliche da ritenersi completamente alternativo a quello disciplinato dall’art. 160-bis così che le interferenze tra i due sistemi devono intendersi non solo limitate, ma comunque da trattarsi con estrema cautela. L’alternatività tra i due sistemi ne impedisce, nei fatti, quella permeabilità tra i due regolamenti negoziali apparentemente indotta dal terzo comma dell’art. 160-bis («L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore […] ovvero un contraente generale») il quale, secondo una prima lettura, potrebbe indurre a ritenere che alla medesima procedura di affidamento possa partecipare, indifferentemente,  un Ati o un contraente generale la qual cosa appare, invero, praticabile solo laddove  la stazione appaltante abbia l’accortezza di porre a base di gara due regolamentazioni contrattuali distinte ed alternative non potendosi estendere la disciplina delle obbligazioni del contraente generale a quella dell’Ati o viceversa.

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