Leasing di opere o lavori pubblici. Il Leasing immobiliare pubblico e privato

Il leasing di opere o lavori pubblici rappresenta l’attuazione, nel comparto dei contratti pubblici, del contratto di leasing immobiliare di diritto privato. Il legislatore non ne ha dettato una normativa organica, rimettendo di fatto agli operatori pubblici e privati la soluzione delle problematiche, che sono molteplici, relative alla sua concreta attuazione. Con questo articolo inizia un dossier, a cura dell’avvocato Stefano Sorrentino, dedicato a questo tema specifico con l’obiettivo di proporre una lettura di tale strumento alla luce delle norme applicabili e dei pronunciamenti della giurisprudenza.

La disciplina del leasing immobiliare pubblico si incentra nell’art. 160-bis del Codice dei contratti pubblici (1) e si completa nella definizione contenuta nell’art. 3, c.15-bis del medesimo Codice (2). L’istituto si trova inoltre menzionato all’art. 3, c. 15-ter del Codice tra i contratti di partenariato pubblico-privato (3) e, da ultimo, nel comma 19-bis dell’art. 153 del Codice dedicato alla finanza di progetto (o project financing) (4) ove è stato introdotto dal c.d. decreto sviluppo (5).

Si è al cospetto di una normativa minimale, per non dire assai scarna, che, dal punto di vista sostanziale, come si evince dall’affermazione per la quale i committenti tenuti all’applicazione del Codice possono avvalersi anche del contratto di «locazione finanziaria» (che altro non è se non il leasing) per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, rinvia di fatto all’istituto di diritto privato.
Tale rinvio, tuttavia, è imperfetto perché, da un lato il leasing di diritto privato, nella sua veste immobiliare (6) è, a sua volta, un istituto atipico (7), privo, cioè di generale normazione, dall’altro la sua trasposizione nell’ambito dei contratti pubblici obbliga ad una sua conformazione all’interesse pubblico (8).

Diventa quindi centrale l’affermazione del giudice contabile (9) per cui il leasing di opere e lavori pubblici «assurge a schema negoziale avente una propria causa autonoma rispetto alle tradizionali forme di leasing», sintetizzando «il triplice interesse della pubblica amministrazione a reperire capitali di rischio sul mercato (funzione creditizia), a finanziare opere di rilievo sociale mediante la resa del servizio (funzione finanziaria), ad assicurarsi rispetto ai rischi connessi con la costruzione e la gestione del bene (funzione assicurativa)», mentre sotto altro aspetto, alla luce di tale conformazione, risulta relativamente poco interessante ricostruire la genesi e l’evoluzione dell’istituto nell’ambito dei rapporti privatistici,  soprattutto per quanto concerne lo schema contrattuale. Quest’ultimo, infatti, se nei rapporti di diritto comune è pacificamente articolato nella forma del collegamento negoziale tra più contratti distinti (10), diviene unitario nella trasposizione pubblicistica, che riduce il rapporto al contratto tra la stazione appaltante da una parte e il contraente privato (composto da un soggetto finanziatore e da un soggetto realizzatore ovvero da un soggetto finanziatore che si avvale di un soggetto realizzatore) dall’altra (11).

La traslazione operata dal giudice contabile si rivela importante anche per un altro profilo preliminare alla scelta del leasing di opere o lavori pubblici soccorrendo all’individuazione del perché la stazione appaltante pubblica dovrebbe ricorrervi invece di utilizzare altri strumenti concorrenti e convergenti come il contratto di mutuo per procurarsi le risorse economiche e, parallelamente o conseguentemente, il contratto di appalto di lavori, eventualmente nella forma dell’appalto integrato, per conseguire l’opera o i lavori.

La soluzione del giudice contabile è nel senso che il leasing di opere o lavori pubblici è da scegliersi nel caso in cui si verifichi che, considerate le diverse funzioni (creditizia, finanziaria e assicurativa), lo stesso contratto risponda meglio di altri ipotetici moduli contrattuali a tali funzioni rivelandosi maggiormente conveniente non solo sul piano strettamente economico.
Corollario logico di tale soluzione è che il leasing di opere o lavori pubblici è potenzialmente in grado di assolvere alle tre indicate funzioni meglio di altri moduli contrattuali e che, conseguentemente, la stazione appaltante, nell’esplicazione della propria capacità di diritto privato, può conformarlo all’attuazione delle suddette funzioni.

A ciò occorre aggiungere che il contratto di leasing non esce stravolto da tale conformazione perché, come affermato anche dalla Suprema Corte esso «non è un contratto di credito, ma un contratto di scambio, perché la prestazione del concedente a favore dell’utilizzatore e la controprestazione di questo non si esauriscono nel fare credito e restituirlo, constano bensì quantomeno anche nel dare e ricevere in godimento. Donde poi la natura di contratto a prestazioni corrispettive che il contratto di leasing assume, perché l’obbligazione di pagamento del canone da parte dell’utilizzatore costituisce il corrispettivo del godimento del valore d’uso del bene che il concedente ha dal canto suo l’obbligazione di procurargli» (12).

Articolo di Stefano Sorrentino

Note
1. Art. 160-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e s.m.i. (nel prosieguo, semplicemente, «Codice») «1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo. 2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche. 4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste. 4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. 4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. 4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario».

2. Ai sensi del quale ««La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori».

3. Ai sensi di tale disposizione «Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat».

4. Ai sensi del quale «la proposta di cui al comma 19, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all’articolo 160-bis».

5. Decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70  –  Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia, conv. con modif. dalla l. 12 luglio 2011, n. 106.

6. Qualificazione obbligata dall’art. 160-bis, c. 1 del Codice che aggiunge al rinvio all’istituto privatistico la qualificazione per cui esso, nel comparto dei contratti pubblici «costituisce appalto pubblico di lavori»

7. Secondo C. Conti, sez. contr. Lombardia, del. 13 novembre 2008, n. 87 «il leasing è uno schema negoziale sinallagmatico e commutativo, con causa mista, che consente ad un soggetto, previo pagamento di un canone periodico, di utilizzare un bene, mobile o immobile, strumentale all’esercizio della propria attività o al perseguimento dei propri fini istituzionali, con possibilità di riscattarlo ad un prezzo inferiore al valore di mercato  al termine del periodo di disponibilità stabilito nel contratto. Il leasing sintetizza in sé non solo i caratteri tipici della locazione e della vendita a rate con riserva di proprietà, connessi rispettivamente, al godimento diuturno del bene e alla possibilità di riscattare la piena proprietà del medesimo alla fine del periodo di utilizzazione, ma anche la funzione di finanziamento. La finalità economico-sociale nel leasing finanziario assurge a vero e proprio indice identificativo del tipo negoziale, garantendo un’autonomia concettuale del leasing rispetto alle figure tipizzate nel codice civile. Con detto contratto, l’utilizzatore usufruisce per il raggiungimento degli scopi istituzionali sia del bene che del capitale iniziale necessario per realizzarlo e usarlo.  Ne consegue che il pagamento del canone non rappresenta solo il corrispettivo per la locazione del bene, quanto piuttosto una modalità di restituzione del finanziamento per una somma corrispondente al valore complessivo dell’operazione economica programmata, la quale comprende altresì il costo del bene, l’ammortamento del capitale e dell’interesse sulle somme investite per la realizzazione dell’opera, l’utile e le spese del concedente. Il leasing finanziario si configura generalmente in uno schema trilaterale: l’utilizzatore del bene, il concedente il leasing (o società di leasing) che acquista il bene e ne conserva la piena proprietà sino al momento del riscatto, il fornitore del bene».

8. V. C.Conti, del. 87/2008 la quale, nell’invocare la capacità generale di diritto privato della p.a. che legittima il ricorso all’istituto privatistico, ha richiamato che tale generale capacità «è però conformata da norme peculiari che la limitano e la regolano. Nel caso di specie, occorre fare riferimento alle regole di contabilità pubblica (r.d. n.2440/1923 e r.d. n. 827/1924), […] ai principi dell’evidenza pubblica nella formazione dei contratti e alle discipline comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici (d.lgs. 163/2006), particolarmente attente ai profili della gara pubblica nella scelta del contraente, del favor per la libera concorrenza, della trasparenza dell’azione amministrativa, della forma scritta ad substantiam di ogni contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, della non discriminazione».

9. C.Conti, del. 87/2008.

10. V. T.A.R.  Lombardia, sez. stacc.  Brescia,  sez. II,  5 maggio 2010, n. 1675.

11. V. T.A.R.  Lombardia, sez. stacc.  Brescia,  sez. II,  5 maggio 2010, n. 1675. Non si ignora, peraltro, che altre ipotesi interpretative sono astrattamente percorribili e di fatto proposte dalla prassi nella separazione di distinti rapporti contrattuali tra la stazione appaltante pubblica con il soggetto finanziatore e con il soggetto esecutore. Per un approfondimento di tale problematica  rinvio al mio intervento dal titolo «Il Leasing in costruendo nell’ordinamento dei contratti pubblici» al Convegno seminariale «Il Leasing in costruendo nelle Amministrazioni Comunali» promosso da Anci Toscana e tenutosi a Firenze il 20 dicembre 2010 i cui atti sono in corso di pubblicazione.

12. Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2008, n. 4235 da ritenersi assolutamente dominante. In tal senso v. anche Cass. civ., sez. III, 6 giugno 2002, n. 8222, Cass. civ., sez. III,  2 novembre 1998, n. 10926 e Trib. Firenze, sent.,  4 febbraio 2008 in Contratti, 2009, 1, 52. Che poi tale obbligo sia da qualificarsi, come invero appare preferibile, come “obbligazione di risultato” non  è ancora del tutto chiaro.

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