Leasing di opere o lavori pubblici e regime dei beni e delle aree

Secondo lo schema di diritto comune, il leasing immobiliare, anche nella forma in costruendo, si presenta come una locazione al termine della quale la stazione appaltante può riscattare, o meno, l’opera, e presuppone, allora, che il privato contraente (1) sia già proprietario dell’area. Il Codice contiene una prima attenuazione di tale rigido presupposto nella previsione, contenuta nell’art. 160-bis c. 4-quater, secondo cui «l’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini […] espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario».

In forza di tale norma speciale, innanzitutto, come confermato anche dal giudice contabile (2), la proprietà dell’area può essere conseguita tramite procedura espropriativa disposta in favore del privato il quale, evidentemente, curerà la stessa procedura e corrisponderà le relative indennità seguendo le norme in materia, trasferendone i relativi oneri alla stazione appaltante (3).

In alternativa, la norma speciale del Codice prevede che l’opera possa «essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario», senza peraltro precisare il titolo di tale disponibilità e quindi se esso debba coincidere necessariamente con un diritto reale, eventualmente di superficie (4), ovvero possa consistere in altro rapporto di natura obbligatoria (5), fermo restando che il Codice si esprime in termini di «disponibilità» che se non invoca esclusivamente il concetto di possesso, neppure autorizza a ritenere che sia sufficiente si tratti di semplice «detenzione».

La prassi operativa, inoltre, ha adattato lo schema predetto al caso in cui l’area su cui eseguire l’opera o i lavori in leasing sia già di proprietà (pubblica) della stazione appaltante innestando nel contratto di leasing un contratto di compravendita o di cessione del diritto di superficie nel quale la stazione appaltante cede all’aggiudicatario del contratto in esame (6) l’area su cui eseguire l’opera o i lavori ottenendone immediatamente un corrispettivo (7) che in caso di riscatto verrà dedotto dal prezzo di questo oppure trattenuto dalla stazione appaltante in mancanza di riscatto.

Va notato, peraltro, che il giudice contabile, nell’esaminare il tema della concessione del diritto di superficie, ne ha affermato la legittimità (8), evidenziando, tuttavia, la convergenza di effetti devolutivi della proprietà dell’opera a favore della stazione appaltante derivanti dal leasing al momento del riscatto e dalla concessione del diritto di superficie allo scadere del  termine (9) e concludendo nel senso che la concessione del diritto di superficie è in tanto ammissibile in quanto il termine di durata di tale diritto sia considerevolmente superiore rispetto a quello previsto per l’esercizio del riscatto poiché, in caso contrario, lo spirare del termine del  diritto di superficie farebbe conseguire la proprietà dell’opera alla stazione appaltante anticipatamente ed a prescindere dal riscatto stesso.

Un limite alla pratica attuazione di tale prassi è rappresentato, tuttavia,  dal regime dei beni pubblici fissato essenzialmente dal codice civile (10) e da alcune norme speciali (11) il quale si deve correlare, inoltre,  con quello generale della proprietà ed in particolare con l’art. 934 c.c. relativo alle opere fatte sopra e sotto il suolo (12) e con le norme sul diritto di superficie in precedenza citate.

Secondo il giudice contabile (13), infatti, il regime della proprietà pubblica disciplinato dalle norme succitate impedirebbe di realizzare tale operazione di trasferimento dell’area pubblica al privato per le aree del demanio pubblico necessario (art. 822, c. 1 c.c.) ovvero facenti parte del patrimonio indisponibile, in quanto non commerciabili (art. 826, c. 2, c.c.).
Va detto, peraltro, che il connotato dell’indisponibilità del bene non ne vieta la circolazione a patto che il vincolo sia rispettato anche da parte del cessionario del bene e qui si apre uno spazio di obiettiva incertezza che involge non solo il regime di circolazione dei beni in esame, ma anche i profili urbanistici ed edilizi.

Il Codice, infatti, all’art. 160-bis c. 4-quater, dispone che l’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini  urbanistici ed edilizi e quindi nasca «pubblica» ancorché di proprietà privata sino al riscatto, peraltro solo eventuale.
Sennonché, per non realizzare un utilizzo distorto dell’istituto in esame occorre che il vincolo urbanistico venga mantenuto anche in caso di mancato riscatto dell’opera poiché, altrimenti, si determinerebbe una sorta di  corsia preferenziale a favore del privato consentendogli di derogare, in caso di mancato riscatto, ai vincoli di zonizzazione e quindi di destinazione del bene ottenendo, indirettamente, una modifica del regime applicabile a quello stesso bene se fosse stato realizzato ab origine da un qualunque privato.

Si configura, quindi, un assetto secondo cui il bene, laddove per la sua realizzazione si sia seguito il regime di opera pubblica ai fini  urbanistici ed edilizi deve mantenere la propria destinazione pubblica indipendentemente dal suo mancato riscatto.
Tale assetto, peraltro, in tanto può essere attuato in quanto l’opera da affidare in leasing non venga considerata isolatamente, ma rappresenti, a sua volta, una modalità di attuazione degli strumenti urbanistici ed edilizi i quali, è bene rammentare, sono definiti dalla normativa regionale.

Di fatto le problematiche cui si sta accennando incidono anche sulla concreta attuazione dell’istituto e quindi dei beni che possono formare oggetto del particolare leasing in esame poiché viene a definirsi, accanto ad un leasing per così dire «puro», un leasing totalmente  pubblico in cui la natura pubblica dell’istituto non deriva solo dal profilo soggettivo della stazione appaltante, ma anche dallo stesso oggetto del leasing il quale dovrà conformarsi, e trovare i propri limiti, anche nelle norme sul regime della proprietà e degli altri diritti sui beni pubblici.

Ciò si evidenzia particolarmente per le opere a rete del sottosuolo dovendosi ragionevolmente concludere, ad esempio, che il ricorso al leasing in esame sia interdetto per tutto quanto concerne gli acquedotti e, in generale, le reti idriche e fognarie che, ai sensi dell’art. 143 d.lgs. 152/2006, sono di per loro demaniali.
Quanto precede, tuttavia, a patto di non considerare titolo valido per la «disponibilità» dell’area da parte del privato anche la concessione demaniale di suolo (o sottosuolo), la qual cosa, tuttavia, desta forti perplessità dovendosi ipotizzare che il riscatto, che secondo la ricostruzione del giudice contabile è «ontologicamente» correlato al concetto stesso del contratto di leasing (14),  non possa essere derogato poiché, sempre  secondo il medesimo giudice, ove venisse prevista in contratto una sorta di riscatto obbligatorio non si avrebbe più leasing, ma «si sarebbe in presenza di un contratto di finanziamento innominato» (15).

Articolo dell’avv. Stefano Sorrentino

Note
1. In proposito possono presentarsi diverse ipotesi. La prima è che l’area sia di proprietà del soggetto finanziatore il quale, acquistando le opere eseguite dal soggetto esecutore, cui è tenuto ad effettuare i relativi pagamenti, percepirà dalla stazione appaltante i canoni per la locazione finanziaria nonché, in caso di riscatto, la relativa quota residua trasferendo alla stessa stazione appaltante assieme l’area e l’opera. La seconda è che l’area sia, invece, del soggetto esecutore ed in questo caso i rapporti tra quest’ultimo ed il soggetto finanziatore dovranno disciplinare anche lo sfruttamento dell’area da parte del soggetto finanziatore il quale è il solo a percepire i canoni locatizi (che comprendono anche l’area) dalla stazione appaltante e ciò sempre che il soggetto esecutore, nella sua veste precipua di proprietario dell’area, non intenda regolare direttamente tale rapporto con la stazione appaltante. Quanto precede non esclude altre soluzioni come ad es. la comproprietà dell’area da parte dei due soggetti (finanziatore o esecutore) ovvero da parte di una società di scopo costituita da essi che rispetto alla stessa area ceda il diritto di superficie sull’area al soggetto finanziatore.

2. C.Conti, sez. contr. Lombardia, del. 21 dicembre 2009,  n.1139.

3. Deve ritenersi che gli oneri finanziari confluiscano negli oneri di c.d. prelocazione e quindi nei canoni, mentre l’ammontare dell’indennità  di esproprio dovrà essere corrisposto al riscatto.

4. Disciplinato dagli artt. 952-955 c.c. Art. 952 Costituzione del diritto di superficie «1. Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà. 2. Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo». Art. 953 Costituzione a tempo determinato «1. Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione». Art. 954 Estinzione del diritto di superficie «1. L’estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l’estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell’art. 2816. 2. I contratti di locazione, che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l’anno in corso alla scadenza del termine. 3. Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l’estinzione del diritto di superficie. 4. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni». Art. 955 Costruzioni al disotto del suolo  «1. Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui e concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui».

5. Per la locazione finanziaria come titolo di legittima disponibilità dei beni dell’affidatario di un contratto di servizi v. art. 42, c. 4-bis del Codice.

6. È da ritenersi che il cessionario sia il soggetto finanziatore non avendo interesse il soggetto esecutore ad essere titolare di tale diritto, risultando, piuttosto, destinatario della consegna della stessa unitamente ai lavori. V. anche sopra in nota.

7. È da ritenersi che tale corrispettivo non possa essere meramente simbolico se non determinando un sostanziale impoverimento del patrimonio della stazione appaltante.

8. C.Conti, del. n.1139/09.

9. Ai sensi dell’ art. 953 c.c. (Costituzione a tempo determinato) «1. Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione».

10. Il codice civile beni immobili pubblici  agli artt. 822-826 e 828-829. Art. 822 Demanio pubblico «1. Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale. 2. Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d’interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico». Art. 823 Condizione giuridica del demanio pubblico «1. I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. 2. Spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà  e del possesso  regolati dal presente codice». Art. 824 Beni delle province e dei comuni soggetti al regime dei beni demaniali  «1. I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell’art. 822, se appartengono alle province o ai comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. 2. Allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali». Art. 825 Diritti demaniali su beni altrui «1. Sono parimenti soggetti al regime del demanio pubblico i diritti reali che spettano allo Stato, alle province e ai comuni su beni appartenenti ad altri soggetti, quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi». Art. 826 Patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni «1. I beni appartenenti allo Stato, alle province e ai comuni, i quali non siano della specie di quelli indicati dagli articoli precedenti, costituiscono il patrimonio dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni. 2. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose d’interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra. 3. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio». Art. 828 Condizione giuridica dei beni patrimoniali «1. I beni che costituiscono il patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni sono soggetti alle regole particolari che li concernono e, in quanto non è diversamente disposto, alle regole del presente codice. 2. I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano». Art. 829 Passaggio di beni dal demanio al patrimonio «1. Il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato deve essere dichiarato dall’autorità amministrativa. Dell’atto deve essere dato annunzio nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. 2. «Per quanto riguarda i beni delle province e dei comuni, il provvedimento che dichiara il passaggio al patrimonio dev’essere pubblicato nei modi stabiliti per i regolamenti comunali e provinciali».

11. V. art. 11 l. l. 16 maggio 1970, n. 281 in materia di demanio regionale e art. 143, c 1 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale «gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».

12. Ai sensi del quale «qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, salvo quanto è disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla legge».

13. C.Conti, del. n.1139/09.

14. C.Conti, del. n.1139/09.

15. C.Conti, del. n.1139/09.

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