L’affidatario del leasing di opere pubbliche. L’Associazione temporanea di imprese

L’art. 160-bis del Codice individua un unico «aggiudicatario» del leasing, e, salvo il ricorso al contraente generale ed al soggetto finanziatore unico contraente che si avvalga di un soggetto esecutore qualificato, prevede come modulo-base l’associazione temporanea di imprese (Ati (1)) per la quale detta importanti norme derogatorie e sulla quale si appuntano le maggiori difficoltà di attuazione dell’istituto.

 

Ai sensi dell’art. 160-bis, comma 3 del Codice, infatti, «l’offerente […] può essere anche (2) una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche».

 

La disposizione in commento, inoltre, sembra imputare direttamente il ruolo di mandatario dell’Ati al soggetto finanziatore non lasciando spazi residui per un’inversione di ruoli con l’esecutore (3). Deve inoltre ritenersi che le disposizioni specificamente dettate per la particolare a Ati debbano estendersi anche alle altre forme partecipative aggregative.

 

Uno degli elementi peculiari è l’assenza di solidarietà tra i componenti dell’Ati (4) la quale non sembra ascrivibile alla struttura del contratto da assumere e delle relative obbligazioni (5), quanto ad una precisa scelta del legislatore.

 

Tale scelta, comunque, forzata o meno che sia, induce a considerare attentamente  il contenuto ed i limiti posti dal legislatore alle obbligazioni assunte dalle parti ed in particolare di quelle assunte  nell’ambito della speciale Ati in esame, intesa come parte collettiva, costituita tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore (6).

 

Articolo dell’avv. Stefano Sorrentino

 

Note
1. Dal punto di vista terminologico si assiste ad un recupero della denominazione dell’Ati secondo la tradizione di tale istituto introdotto per i lavori pubblici dall’abrogata l. 587/77. Tale denominazione era stata abbandonata dal Codice in favore di quella di raggruppamento temporaneo, ma è  da ritenersi che, salve le deroghe previste dalle norme in esame, si sia al cospetto di un istituto unitario che rinviene la propria disciplina generale negli artt. 34, c. 1, lett. d) e 37 del Codice.

 

2. L’utilizzazione dei due termini «può» e «anche» sottende, invero, l’assenza di esclusività dell’Ati come modalità partecipativa. Operando per esclusione, è possibile certamente eliminare quali modalità di partecipazione alternative sia l’associazione in partecipazione (espressamente vietata dall’art. 37, c. 9, del Codice), sia forme atipiche di aggregazione. Residuano, quindi, le altre forme partecipative aggregative previste dall’art. 34 del Codice e pertanto le varie forme di  consorzio ed il geie (Gruppo Europeo di Interesse Economico). Non sembra, comunque, residuare spazio per una partecipazione disgiunta del finanziatore e del costruttore ed a ciò ostano non tanto le disposizioni in commento quanto quelle relative all’unicità dell’offerta.

 

3. La stazione appaltante non appare indifferente al ruolo assunto nell’Ati dal soggetto finanziatore.  Solo se esso, infatti, assume il ruolo di mandatario la stazione appaltante avrà contezza che lo stesso ha avuto piena conoscenza di tutti i fatti rilevanti concernenti l’esecuzione ed ha condiviso, sottoscrivendoli, tutti gli atti rilevanti per il contratto con la stazione appaltante, ivi compresi quelli dell’esecutore verso la direzione lavori nominata dalla stessa stazione appaltante e verso gli organi di collaudo, il che appare assolutamente indispensabile per far valere la garanzia propria del soggetto finanziatore e per delimitare correttamente i casi di fallimento del programma contrattuale ad esso non imputabili. L’assunzione del ruolo di mandatario da parte del soggetto esecutore, viceversa,  pare contrastare con il dettato normativo (in particolare con l’art. 160-bis cc. 3 e 4-bis del Codice) nel quale è sufficientemente chiaro che il dominus dell’operazione sia il soggetto finanziatore e non l’esecutore.  Nulla avrebbe impedito al legislatore, che ha espressamente affermato che il contratto in esame costituisce appalto pubblico di lavori, di configurare l’Ati in esame come costituita da un esecutore e da un finanziatore di sua scelta e, soprattutto, di precisare che sarebbe stato l’esecutore, e non il finanziatore, a potersi avvalere, sia pure in termini atipici, di un altro soggetto idoneo a perfezionare il complessivo rapporto. Del resto solo il soggetto finanziatore riceve il corrispettivo dalla stazione appaltante e ad esso (e non al soggetto esecutore) la stazione appaltante può (deve) opporre il mancato adempimento dell’obbligazione di dare in godimento il bene rifiutandosi di corrispondere il corrispettivo stesso. Né a ciò potrebbe legittimamente obiettarsi che il soggetto finanziatore non ha la capacità tecnica di assumere il ruolo di mandatario e quindi di «gestire» l’appalto nella sua fase esecutiva.  Invero, se neppure le norme recate dal regolamento di attuazione del Codice (d.P.R. 207/2010) richiedono a rigore all’operatore economico  tale capacità, nel caso di specie non di responsabilità gestoria dei lavori deve parlarsi, quanto, piuttosto, di conduzione del complessivo contratto di leasing di opere pubbliche il quale comporta l’obbligazione di dare in godimento alla stazione appaltante l’opera una volta eseguita. Sarebbe, allora, quantomeno singolare che il ruolo di mandatario venisse assunto da un soggetto come l’esecutore che attua solo in via mediata l’oggetto del contratto di leasing e, soprattutto, che non ha il controllo della spesa ricevendo il proprio corrispettivo esclusivamente da parte del soggetto finanziatore. A ciò si aggiunga che non viene affatto richiesto al soggetto finanziatore di «gestire» tecnicamente l’appalto, ma solo di assumersi, verso la stazione appaltante, nei consueti limiti della diligenza del debitore evidenziati in precedenza,  i rischi di natura prettamente finanziaria dell’obbligazione relativa alla dazione in godimento del bene promesso. Inoltre, se pure appare astrattamente  ammissibile, pur non senza profili di criticità,  che al termine dei lavori l’esecutore fuoriesca dall’Ati, non si vede come ciò possa verificarsi se esso assuma il ruolo di mandatario e quindi di rappresentante esclusivo dell’Ati,  visto che ciò, inevitabilmente, determinerebbe l’individuazione di un nuovo mandatario, invertendo la struttura originaria e  con aperta violazione del divieto di modifica della composizione dell’Ati cristallizzato nell’art. 37, c. 9 del Codice. Per il divieto di invertire la posizione mandatario-mandante successivamente all’offerta cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, n. 4682.

 

4. T.A.R.  Lombardia, sez. stacc.  Brescia,  sez. II,  5 maggio 2010, n. 1675.

 

5. Sin dall’introduzione dell’Ati come figura tipizzata di partecipazione ed esecuzione dei contratti pubblici  si è posto il problema della natura della solidarietà corrente tra mandataria e mandanti dell’Ati e ciò soprattutto per le Ati di tipo verticale nelle quali la mandataria può non essere in possesso delle qualificazioni occorrenti a realizzare i lavori scorporati e quindi non essere in grado sostituirsi alla mandante inadempiente, ma, nonostante questo, è egualmente responsabile solidalmente ex lege con la mandante sin dalla presentazione dell’offerta. Per risolvere tale apparente contraddizione si è  giunti alla conclusione (V. Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2004, n. 1441 e Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3850) della natura natura fideiussoria, e quindi di semplice garanzia di tipo patrimoniale, della solidarietà tra le imprese temporaneamente riunite.

 

6. È da ritenersi assolutamente pacifico che neppure l’Ati dell’art. 160-bis d.lgs. 163/2006 determini la creazione di un nuovo soggetto giuridico distinto da quello dei suoi componenti, posto che il precetto per cui “Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali” contenuto ora nell’art. 37, c. 17, del medesimo d.lgs. 163/2006 è da ritenersi ineludibile perché è proprio l’elemento distintivo tra l’Ati (intesa come istituto) e le altre forme di aggregazione dei contraenti privati.

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